有几种情况。双方在合同中有违约金约定的情况下只要一方不主张过低或过高,则依合同约定办。双方没有违约金约定的情况下如果双方没有违约金约定,一般不能主张违约金;存在损失的,可以主张赔偿损失,照实赔偿。在既有损失,又有违约金约定的情况下除赔偿实际损失外,违约方还应承担违约金责任,该违约金应以不超过造成损失的30%为限。
一、在没有实际损失,只有违约金约定的情况下,又分两种情况
(一)预期利益可以计算的情况下
一般按预期利益的130%主张违约金,即预期利益再加预期利益的30%。双方所约定的违约金高于该数的部分,一般为对方所抗辩,一般也不会支持。
(二)预期利益不能计算的情况下
在没有实际损失,预期利益也不能计算,但双方又有较高违约金约定的情况下,守约方可以按约定的违约金主张,就是主张归主张,如何判决由法官行使自由裁量权,此时,守约方应坚持违约金的惩罚性,指出合同约定是双方真实意思的表示,要求全部支持。违约方一般会主张违约金过高,但证明过高的举证责任当然在该违约方,最终仍然会回归到合同如顺利履行对方预期可得利益的计算上来。
(三)违约金的计算的主线为
在既有实际损失,又有违约金约定,除主张赔偿实际损失外,所主张的违约金过分高于实际损失的,除赔偿实际损失外,违约金以不超过因违约所造成实际损失的30%为限。
没有实际损失,但预期可得利益可以计算的情况下,除主张赔偿预期可得利益外,所主张的违约金以不超过预期可得利益的30%为宜。
二、违约责任的形式主要有
(一)继续履行合同。继续履行,也称强制实际履行。是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。
在金钱债务中,无条件适用继续履行。金钱债务中只存在迟延履行,不存在履行不能。
对于非金钱债务,一般可以继续履行,但在下列情况下应该排除在外。
1、债务的标的不存在强制履行,或者强制履行费用过高。如双方约定,在特定日期参加文艺,该日期己过,没有强制履行的必要。
2、法律上或者事实上不能履行。如合同当事人一方已经死亡,没有权利继承权或义务人出现。
3、债务人在合理期限之内,没有请求履行。如春节牛肉供应合同,一方违约现又春节已过。
(二)采取补救措施。《民法典》第五百八十二条规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定,承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确。依照本法第五百一十条的规定,仍然不能确定的。受害方可根据标的的性质,损失的大小可以合理选择,要求对方承担修理,更换,重作,退货,减少价款或者报酬等违约责任。如蛋蛋在超市购买大彩电,由于彩电只有图像没有声音,蛋蛋可要求更换一台彩电。
(三)违约金。当事人可以约定一方违约时,根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。也可以约定,因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民或者仲裁予以增加。
约定的违约金高于造成的损失的,当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行违约金,违约方支付违约金会后还应当履行债务。
合同当事人可以依照《民法典》第五百八十五条第二款的规定。请求人民增加违约金的,增加后的违约金数额不超过实际损失为限。增加违约金后当事人又请求对方赔偿损失的,人民不予支持。
当事人约定的违约金过高,请求人民予以减少的,人民应当以实际损失为基础,兼顾考虑合同的履行情况及当日人的过错程度等综合因素。根据公平原则和诚信原则作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十。一般可以认定为《民法典》第114章第二款规定的过分高于造成的损失。如合同标的总金额为300万元,那么违约金不能超过60万元。
(四)赔偿损失。当事人一方不履行合同义务的或者履行合同义务不符合规定的。给对方造成损失的,损失赔偿金频应当相当于因违约所造成的损失,但不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造人的损失。
(五)定金责任。当事人可以依照《民法典》,约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务履行债务后,定金可扺作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
【本文关联的相关法律依据】
《中华人民共和国民法典》
第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,人民或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。